TRIBUTAÇÃO DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS E CONFISCO

TRIBUTAÇÃO DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS E CONFISCO

OBJETIVO

Nosso objetivo é analisar a tributação exclusiva/definitiva do imposto de renda das aplicações financeiras de renda fixa de longo prazo, das pessoas físicas, principalmente as que se referem aos fundos de investimento, sob a ótica do Confisco, previsto na Seção II - Das Limitações do Poder de tributar - artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.

As regras relativas à refida tributação constam da IN 1022/10, que consolidou as normas das Leis nº 9532/97, 10.892/04, 11.033/04 e diversas outras, esparsas, que por motivos óbvios, não será necessário mencioná-las.

O artigo 150, inciso IV, citado, da CF/88 prevê:

¨Artigo 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é ve dado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV - utilizar tributo com efeito de confisco¨.

CONCEITO DE CONFISCO

Segundo o Dicionário Informal (www.dicionarioinformal.com.br), confisco consiste na apropriação de um bem pelo Estado, sem contraprestação pecuniária, tendo como sinônimo apreensão e ralacionada expropriação.

O conceito tributário, previsto na CF/88 não se distancia desta concepção, conforme veremos a seguir, conforme conceituação dos tributaristas.

Por exemplo:

¨À luz do vernáculo, define-se confisco ou confiscação como ¨o ato pelo qual se apreendem e se adjudicam ao fisco bens pertencentes a outrem , por ato administrativo ou por sentença judicial, fundados em lei.

É bastante sólida a conceituação doutrinária do vocábulo a partir da ideia de apreensão da propriedade pelo Estado sem que se ofereça ao destinatário da invasão patrimonial a compensação ou indenização correspectivas.

De modo geral, o conceito de confisco tem sido apresentado como a absorção da propriedade particular pelo Estado, sem justa indenização¨. (Sabbag, Eduardo, Manual de Diretito Tributário, Saraiva, ed. 2010, p.229).

No mesmo sentido, se pronuncia Eduardo Horvath (O Princípio do Não Confisco no Direito Tributário, Dialéctica, ed 2002, p. 46), para quem:

¨Confiscar advém do latim confiscare, que segundo o dicionário Aurélio, significa apreender em proveito do fisco, arrestar.

Confisco, enquanto ato de confiscar, tem geralmente o significado de ataque à propriedade privada, pelo Estado, sem compensação ao proprietário¨.

Citando Carlos A. Mersan, prossegue:

¨É difícil estabelecer um conceito de confisco, mas nos parece oportuno recordar que ele pode dar-se quando se absorve a totalidade, ou a maior parte do capital ou da renda tributária e assim deve entender-se que é confiscatório o ato que em virtude de uma obrigação fiscal determina uma transferência injusta patrimonial do contribuinte ao Fisco, injusta em seu montante ou por falta de causa jurídica ou finalmente porque aniquila o ativo patrimonial¨ (p.47).

Vemos que a conceituação em si é fluida e genérica, comportando, mais apropriadamente, diversos procedimentos e, em muitos casos, a análise caso a caso, com o fito captar os efeitos confiscatórios do tributo.

Embora a última conceituação seja bastante pertinente e a que mais se aproxima dos nossos propósitos, veremos que não é necessário que haja ¨absorção de todo ou maior parte do patrimônio ou da renda tributária¨, para se configurar o Confisco, pois trata-se, em regra, de um conceito relativo que pode ser estabelecido através de comparações com outras situações tributárias, adotando-se a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Mas, também, em casos específicos pode ser caracterizado como um conceito absoluto, levando-se em consideração o tipo e o objetivo de determinado tributo e seus efeitos sobre o patrimônio.

Em decorrência dos vocáculos um tanto abstratos concluem os autores citados que:

¨O preceptivo (trata-se do confisco) é demasiado lacônico, abrindo-se para a interpretação e desafinado a doutrina, que tem se limitado a afirmar que será confiscatório o tributo que exceder a capacidade contributiva , sem, todavia, ofertar critérios objetivos para a sua verificação¨, (Sabbag, p. 225), ou;

¨De um modo geral ¨efeito de confisco¨ ... enquadra-se naquilo que se convencionou denominar ¨conceito vago¨, ¨conceito indeterminado¨, ou assemelhados.

¨Indeterminado¨ pode significar: impreciso, fluido, elástico, vago, poroso, flexível, zona de penumbra¨ (Horvath, p. 34).

Do que foi acima exposto podemos concluir que as palavras associadas para definir Confisco podem ser expropriação, excesso, apropriação injusta pelo Estado, que pode ser tanto do patrimônio quanto da renda, conceito indeterminado, que precisa e pode ser determinado em comparação com a finalidade, a conceituação do tributo em questão e com o seu excesso em relação a carga tributária do mesmo tributo.

O CONCEITO DE RENDA

A Lei nº 5.172/1966, posteriormente transformada em Lei Complementar estabelece em seu artigo 43, inciso I e II:

artigo 43 - O imposto, de competência da União , sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica:

I) de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da contribuiçãode ambos;

II) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no ítem anterior.

Portanto, o conceito de renda pressupõe a noção de acréscimo patrimonial de recursos novos, em razão da disponibilidade econômica ou jurídica.

¨O imposto de renda tem como hipótese de sua incidência o acréscimo patrimonial, em razão da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda decorrente do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, além dos proventos de qualquer natureza¨(Sabbag, p. 1059).

Entretanto, percebemos que acréscimo patrimonial é uma idéia geral e uma noção um tanto vaga, sem uma definição precisa, e que não pode ser aplicada indiscrimidamente como renda, em toda e qualquer situação.

A CORREÇÃO MONETÁRIA É RENDA?

A incidência de imposto de renda sobre a correção monetária tem sido um dos temas um tanto quanto tormentoso para doutrinadores e juristas, não havendo até o momento um pronunciamento genérico sobre o assunto, que comporte uma aplicação mais imediata, se submetendo a uma análise caso a caso.

No entanto, procuro uma forma de sistematizar o tema:

1) a correção monetária não representa um ganho real. mas nominal, que teoricamente evita uma perda patrimonial, face a corrosão do poder aquisitivo da moeda, colocando os que a ela se submetem em condições paritárias às situações anteriores, caso não ocorresse infação;

2) a correção monetária pode ser um rendimento tributável dependendo ou não se o valor a que ela se refere seja tributável ou não;

3) é plenamente admitido pelos profissionais do mercado financeiro, economistas e pessoas medianas de senso comum, que os juros nominais não se confundem com os juros reais, pois naqueles estão embutidos a perda do poder aquisitivo da moeda, inflação, não podendo, portanto, ser considerados ganhos reais, efetivos;

4) a correção monetária não deixa de ser uma situação complementar e acessória do principal, porque ela só existe por incidir no principal, sobre o qual ela é aplicável e a inflação; se não existe inflação, não há que se falar em correção monetária do principal;

5) se a correção monetária se refere a um rendimento tributável ela também se submete à tributação do imposto de renda, seguindo o princíío jurídico de que o acessário segue o principal; caso contrário, sendo o rendimento não tributável, ela será isenta de tributação.

Esta, parece ser a diretriz implicitamente seguida pelos nossos Tribunais Superiores, seguindo, a meu ver, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e de que o acessório segue o principal.

Digo implicitamente porque desconheço que a matéria tenha sido abordada de modo genérico e abrangente, inexistindo um pronunciamento explícito e claro sobre o assunto, estando submetido à análise dos casos concretos.

Alguns julgados mostram este entendimento:

TRF 1 - APELAÇÃO CIVIL AC 61392 MG 0061392-36.2011.4.01.3800 ( 18/01/2013)

3) Não há que se falar na incidência de imposto de renda sobre os valores recebidos a título de juros de mora acrescidos às verbas recebidas em ação trabalhista vez que possuem natureza jurídica indenizatória. 4. Nesse diapasão, ¨os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora na vigência do Código Civil de 2002, tem natureza jurídica indenizatória. Nessa condição, portanto, sobre eles não incide imposto de renda, consoante jurisprudência sedimentada no STJ¨(RESP 1037452/SC, Relatora Min Eliana Calmon. 5. Quanto a correção monetária, ¨sendo tributável o rendimento sobre o qual incide a correção monetária, in casu, verbas salariais pagas a destempo, a referida correção, como simples elemento de atualização de cálculos que é, sofre a mesma tributação¨.

STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 447046, CE 2002/0086094-0 (20.06.2005)

Ementa: TRIBUTAÇÃO. URP. NATUREZA REMUN RERATÓRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA DO IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA.

1 - A URP, por ser forma de reajuste salarial, tem natureza remuneratória, razão pela qual se mostra devida a incidência do imposto de renda. 2. Correta a orientação dada pelo acórdão recorrido a concluir ¨sendo tributável o rendimento sobre o qual incide a correção monetária, in casu, verbas salariais pagas a destempo, a referida correção, como simples elemento de atualização cálculos que é, sofre a mesma tributação¨.

TJ-RS APELAÇÃO CIVIL AC 70052947538 (25/04/2013)

Ementa. APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE S/ AUXÍLIO-CONDUÇÃO E AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES.

No mesmo sentido e teor TJ-RS APELAÇÃO CIVIL AC 70052973252 (12/04/2013).

Pelo mesmo motivo, é ponto pacífico que a atualização monetária relativa a restituição do indébito não sofre incidência do imposto de renda (pessoas físcas).

6) considerando que não existe imposto de renda sobre o patrimônio, pois seria um contra-senso, que fere o conceito de renda e o imposto que sobre ela incidente, não havendo qualquer previsão coonstitucional para tal absurdo jurídico, forçoso concluir que a correção monetária sobre o patrimônio não está submetida à tributação do imposto de renda das pessoas físicas;

7) caso a trituação da corereção monetária atinja indiretamente o patrimônio do contribuinte e este tenha sido constituído de rendimentos anteriormente tributados haveria uma bitributação, ou novamente uma tributação sobre valores que já haviam sido tributado.

O CONFISCO NAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS

Isto posto, convém salientar que aqueles que advogam que a simples tributação da correção monetária consiste em uma tributação do patrimônio incorrem em sérios equívocos. Em outras palavras, nem sempre a tributação da correção monetária implica em tributação do patrimônio do contribuinte.

Tratando do nosso caso específico, qual seja o imposto de renda das aplicações financeiras das pessoas físicas, impõe-se algumas considerações preliminares.

Quando o contribuinte aplica recursos em aplicações financeiras, aplicações em fundos de renda fixa, pré ou pós fixados, tendo como referência a taxa Celic, ou outra forma de remuneração, ele na realidade aufere dois tipos de rendimentos:

1) um, decorrente da reposição do poder aqusitivo da moeda, ou melhor dos efeitos da inflação, mais comumente conhecido como correção monetária do valor aplicado; 2) outro, que se refere a remuneração real do valor aplicado, ou na melhor expressão, ganhos financeiros, que correspondema aplicação da taxa de juros real.

Evidentemente, qualquer profissional do mercado financeiro sabe que na taxa de juros nominal estão, supostamente, incluídos tanto os efeitos da inflação (correção monetária) quanto a taxa de juros real. Desse modo, na remuneração que o contribuinte aufere da aplicação financeira de seus recursos está teoricamente imbutida tanto a correção monetária como a taxa de juros real.

Ora, existindo juros reais, conclui-se que somente ocorre invasão no patrimônio do contribuinte, configurando a citada tributação do patrimônio, quando o montante tributado torna-se superior ao ganho real efetivo, que corresponde a aplicação da taxa de juros real ao valor investido.

Recentemente tivemos a oportunidade de vivenciar uma particularidade da economia brasileira, no tocante a tributação dos rendimentos auferidos nas aplicações financeiras. A taxa de inflação superou o rendimento nominal das aplicações financeiras.

Em outras palavras, não houve juros reais e, portanto, o contribuinte não auferiu um ganho real que justificasse a tributação. Neste caso específico, o fisco invadiu a seara patrimonial do contribuinte, sendo tal procedimento tanto inconstitucional como ilegal.

Este é um caso típico de um verdadeiro confisco, que não é relativo, mas absoluto. Digo absoluto, porque não há necessidade de fazer comparações indiretas para se chegar a um consenso se houve ou não confisco, pois o valor arrecadado pelo fisco foi superior a remuneração real, que na realidade não ocorreu.

Outrossim, neste caso específico, encontra-se infringido o princípio do direito de propriedade (artigo 5º, inciso XXII, da CF/88), sendo conveniente citar:

¨Assinala Estevão Horvath, que ¨os autores em geral extraem o princípio tributário da vedação do confisco daquele outro que protege a propriedade privada (Sabbag p. 231).

Com efeito, o princípio que veda a confiscatoriedade ¨otimiza o direito de propriedade¨, reforçando-o na essência, uma vez derivável dos direitos fundamentais do contribuinte (p. 232).

¨Para Antonia Agulló Aguero, o pincípio do não-confisco tem por finalidade evitar a colisão entre o princípio da propriedade e a tributação, quando estes entram em conflito¨ ( citado por Vargas, Jorge de Oliveira, Princípio do não-confisco, Juruá, ed. 2003, p. 172).

Assim, o contribuinte, real e relativamente perdeu patrimônio porque, hipoteticamente, em decorrência da corrosão do poder aquisitivo da moeda, não poderá estar na mesma situação financeira, anterior à tributação.

Neste caso específico estamos diante de uma afronta ao princípio connstitucional da capacidade contributiva, previso no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, aplicável à legislação do imposto de renda, que rege:

¨Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patromônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte¨.

No entanto, há casos em que o confisco nas aplicações financeiras não é tão evidente, considerando que não afetam diretamente o patrimônio do contribuuite. Nestes casos, o intérprete precisa construir um arcabouço jurídico, através de comparações e aplicação de princípios jurídicos, que permitam captar os efeitos da tributação.

Acredito que com exemplos, tirados da realidade brasileira, podemos abordar melhor a situação. A seguir tentaremos o enquadramento jurídico.

No Brasil, sabe-se perfeitamente, que para uma remuneração nominal de 6,5% (seis e meio por cento) a inflação real situa-se em 4,5% (quatro e meio por cento), e geral a meta fixada pelo governo.

Se a tributação incide sobre o rendimento nominal, temos que para uma alíquota de 15% (quinze por cento), a mais baixa, a alíquota real, que incide sobre a remuneração real, seria:

a taxa de rendimento nominal x a alíquota de imposto de renda divididos pela taxa de remuneração real. No caso em questão, teríamos: 6,5% x , 0,15/6,5 - 4,5 = 0,4875, ou seja, inacreditáveis, 48,75% (quarenta e oito vírgula setenta e cinco por cento).

Caso a alíquota aplicada fosse 22,5% (vinte e dois vírgula cinco por cento), a mais elevada, a alíquota real seria impressionante: 73,12% (setenta e três vírgula doze por cento.

Agora vem a questão principal, a ser respondida: em que sentido estaríamos diante de um confisco? Obsreve-se que nestes dois casos não houve uma invasão do fisco sobre o patrimônio anteriormente acumulado pelo contribuinte, assim, se existe confisco, ele não é absoluto.

Mas, se considerarmos que a alíquota máxima da tabela do imposto de renda para outros rendimentos é de 27,5% (vinte e sete vírgula cinco por cento), podendo-se ainda fazer as devidas deduções admitidas pela legislação, constatamos o verdadeiro disparate, a qual o contribuinte encontra-se submetido.

Enquanto isto, a tributação das aplicaçções financeiras é exclusiva na fonte, outra ilegalidade, tendo em vista que o contribuinte não pode deduzir as despesas necessárias à sua subsistência, mínimo vital, como acontece com as outras tributações.

Mas, além dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, este tipo de tributação também afronta o princípio constitucional da isonomia previsto, da equiparração ou paridade, previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal, que ¨consiste em quinhoar os iguais e os desiguais na medida de sua desigualdade¨.

Pois, independentemente, da quantia aplicada e dos rendimentos nominais decorrentes das aplicações financeiras (correção/atualização monetária + juros reais), ¨auferidos¨ pelos contribuintes, a alíquota incidente será a mesma, dependendo apenas do prazo de aplicação dos recursos. Por óbvio, que tal fato afronta também os princípios da capacidade contributiva e da progressividade, ínsitos na CF/88, princípios estes que são o fundamento e que regem a legialação do imposto sobre a renda.

Assim sendo, incontestável que a tributação das aplicações financeiras das pessoas físicas é discriminatória, representando algumas vezes uma tributação de 73,12% sobre os ganhos reais auferidos, fato este que não se encontra em legislações alienígenas, inclusive nos países que adotam o regime da social democracia, mais avançados, cujas tributações sempre são mais expressivas.

Para ter uma visão mais clara desta situação, imaginemos dois contribuintes, em situações financeiras similares, um dos quais aplica a importância de um milhão de reais no mercado financeiro, fundos de investimento em qualquer banco e o outro, com a mesma importância compra um apartamento e o aluga.

Dependendo do rendimento do aluguel o proprietário poderá estar isento de tributação (rendimento até R$ 1.787,77), ou estará sujeito a uma tributação máxima a alíquota de 27,5% (vinte e sete vírgula cinco por cento) se o rendimento for acima de R$ 4.463,81, tendo direito, ainda, a deduzir as despesas com a administração e as demais depesas dedutíveis admitidas pela legislção.

No entanto, na hipótese admitida, inflação de 4,5% e rendimento nominal de 6,5%, o contribuinte que aplicou no mercado financeiro não terá e mesmo direito e se submeterá a uma tributação, em qualquer caso, ou qualquer que seja o rendimento, a uma alíquota real de 48,75% ou 73,12%, dependendo do prazo de sua aplicação.

Ademais, a progressividamente não é funcão do rendimento auferido, mas, sim, do prazo em que o montante ficou aplicado, (seis meses, um ano, etc) desvirtuando o conceito de progressividade que consta da legislação do imposto de renda e do artigo 153, § 2º, inciso I, da CF/88, a seguir reproduzido:

§ 2º O imposto previsto no inciso III (trata-se do imposto de renda):

I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei; ...

A tributação dos rendimentos deste último contribuinte será exclusiva, na fonte, ele não terá direito a qualquer dedução e ainda deverá pagar a taxa de administração ao banco. Quanta incoerência e absurdo.

Não fugindo a realidade brasileira, na qual a inflação está quase sempre acima dos juros reais, podemos montar uma tabela, baseada na inflação e juros reais, que nos auxiliará na visualização da carga tributária, realmente cobrada em cada caso.

OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Neste momento cabem algumas considerações sobre os princípios acima mencionados, em virtude de sua importância na jurisprudência brasileira, mesmo em se tratando de princípios implícitos, não postos pelo constituinte, mas que harmonizam as normas legais, em sentido amplo.

Para tanto, transcrevo, na íntegra, os comentários expostos na trabalho ¨O Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, o Planejamento Tributário e os Princípios Constitucionais da Razoabilidade e da Proporcionalidade¨, que poderá ser encontrado neste blog.

1 Doutrina

A doutrina sobre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade tem sido vasta ultimamente, porque são princípios basilares a um Estado Democrático de Direito e amplamente admitidos pela jurisprudência.

Para começar mencionamos Cordeiro (2006, p.67), para quem o princípio da proporcionalidade pode ser entendido em razão da adequação, da necessidade e em sentido restrito:

Adequação: "prevê a compatibilidade entre o fim e os meios por ela enunciados para a sua consecução. A adequação dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida, pois se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional".

Necessidade: "Torna-se obrigatória a verificação prévia da necessidade da admissão da medida restritiva, bem como da falta de possibilidade de sua substituição por outra medida menos gravosa, [...]".

Em sentido estrito: consiste em um "sistema de valoração no qual se busca analisar se o direito juridicamente protegido por dada norma apresenta conteúdo valorativo, superior ao restringido, ou seja, é utilizado para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção ao fim almejado".

Lúcia Valle Figueredo (Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 47), citada pelo autor, assim se pronuncia sobre o princípio constitucional da razoabilidade,

Não se pode conceber a função administrativa, sem se inserir o princípio da razoabilidade. É por meio da razoabilidade das decisões tomadas que se poderá contrastar atos administrativos e verificar se estão dentro da moldura comportada pelo direito.

Sobre o mesmo princípio discorre Celso Bandeira de Mello (obra citada, p. 105):

¨Pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis – as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva de discrição manejada.

Prosseguindo: "é porque através dela visa-se à obtenção da medida ideal, ou seja, da medida que, em cada situação, atenda de modo perfeito à finalidade da lei".

Ou, conforme Caio Tácito, apud Horvath (2002, p. 54):

A rigor o princípio da razoabilidade filia-se à regra da observância da finalidade da lei, que a seu turno, emana do princípio da legalidade. A noção de legalidade pressupõe emana do princípio da legalidade. A noção de legalidade pressupõe a harmonia perfeita entre os meios e os fins, a comunhão entre o objeto e o resultado do ato jurídico. A vontade do legislador, como da autoridade administrativa, deve buscar a melhor solução e a menos onerosa para os direitos e liberdades, que compõem a cidadania.

Ou, ainda, conforme o requisito da NECESSIDADE: "Torna-se obrigatória a verificação prévia da necessidade da admissão da medida restritiva, bem como da falta de possibilidade de sua substituição por outra medida menos gravosa, [...]".

E segundo Mello (2007, p.107): " Logo o plus , o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa um agravo inútil ao direito de cada final".

Observa-se que de acordo com tais princípios na própria Lei existe um modo mais adequado, menos oneroso, com menos riscos, menos trabalhoso e que são ilegítimas – invalidáveis - as condutas desarrazoadas, incoerentes, bizarras praticadas com desconsideração às situações e circunstânciaspor quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva de discrição manejada. Estas condutas devem ser evitadas e estas regras são plenamente aplicáveis ao sujeito passivo e não só ao legislador. Por ora, guardemos as palavras necessidade e menos gravoso.

O mais adequado é o mais justo, o que não excede e, portanto, o mais proporcional e razoável.

Citando mais uma vez Vargas (2004, p.97): "O princípio da proporcionalidade em sentido estrito por ter como objetivo a "justa medida", é o que melhor se identifica com o princípio da vedação dos efeitos confiscatórios."

Há de se ver que os princípios constitucionais se mesclam, chamam uns aos outros para dar contorno ao sistema constitucional, não havendo limites fixos para defini-los. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são elásticos e determinam conceitos mais específicos.

2 A jurisprudência

A prova mais eloqüente da importância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade pode ser aferida pela acolhida que o Supremo Tribunal Federal tem dado em seus julgamentos, abrangendo os diversos ramos do Direito, desde o Penal ao Tributário, que à vista dos formalistas ou tradicionalistas se submetem ao princípio da legalidade fechada.

Transcrevo a Ementa do HC 89429/RO–RONDÔNIA, relatora Min. Cármen Lúcia:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE ALGEMAS NO MOMENTO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA EM FACE DA CONDUTA PASSIVA DO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou a reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra a si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 2. Hábeas Corpus concedido.

E também a Ementa do HC 93250/MS – MATO GROSSO, tendo como relatora a Min. Ellen Grace:

EMENTA. PROCESSO PENAL. PRISÃO CUATELAR. EXCESSO DE PRAZO. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTA. VALORAÇÃO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE EM HABEAS CORPUS. 1. Caso a natureza da prisão dos pacientes fosse a de prisão preventiva, não haveria dúvida acerca do direito à liberdade em razão do reconhecimento do arbítrio da prisão – hipótese clara de relaxamento de prisão em flagrante. Contudo, não foi o que ocorreu. 2. A jurisprudência é pacífica na admissão de relaxamento da prisão em flagrante, simultaneamente, do decreto de prisão preventiva, situação que em tudo se assemelha à presente hipótese, motivo pelo qual improcede o argumento de que há ilegalidade da prisão dos pacientes. 3. Na denúncia houve expressa narração dos fatos relacionados à prática de latrocínio (CP, art. 157, 3°), duas ocultações de cadáveres (CP, art. 211), formação de quadrilha (CP, art. 288), adulteração de sinal identificador de veículo motor (CP, art. 311) e corrupção de menores ( Lei n° 2.252/54, art. 1°). 4. Na via estreita de hábeas corpus não há fase de produção de prova, sendo defeso ao Supremo Tribunal Federal adentrar na valoração do material probante já realizado. A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não havendo a incidência de qualquer uma das hipóteses do art. 43, do CPP. 5. Somente admite-se o trancamento da ação penal em razão de suposta inépcia da denúncia, em sede de hábeas corpus, quando houver clara constatação de ausência de justa causa ou falta de descrição da conduta, que em tese, configura crime. Não é a hipótese, eis que houve individualização das condutas dos pacientes, bem como dos demais denunciados. 6. Na contemporaneidade, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de estatura de fundamentais previstos no art. 5°, da Constituição Federal, e em textos de Tratados e Convenções Internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de um determinado direito ou interesse, sobre outro de igual ou maior estatura jurídica. 7. Ordem denegada.

Ainda, sobre o RE 576189, julgado em 22/04/09, tendo como relator o Min. Ricardo Lewandowski:

EMENTA. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS CRIADOS PELA LEI 10.438/02. NATUREZA JURÍDICA CORRESPONDENTE A PREÇO PÚBLICO OU TARIFA. INAPLICABILIDADE DO REGIME TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPULSIRIEDADE NA FRUIÇÃO DOS SERVIÇOS. RECEITA ORIGINÁRIA E PRIVADA DESTINADA A REMUNERAR CONCESSIONÁRIAS, PERMISSIONÁRIAS E AUTORIZADAS INTEGRANTES DO SISTEMA INTERLIGADO NACIONAL. REIMPROVIDO. I – Os encargos de capacidade emergencial e de aquisição de energia elétrica emergencial, instituídos pela Lei 10.438/02, não possuem natureza tributária. II – Encargos destituídos de compulsoriedade, razão pela qual correspondem a tarifas ou preços públicos. III – Verbas que constituem receita originária e privada, destinada a remunerar concessionárias, permissionárias e autorizadas pelos custos do serviço, incluindo sua manutenção, melhora e expansão, e medidas para prevenir momentos de escassez. IV – O art. 175, III, da CF autoriza a subordinação dos referidos encargos à política tarifária governamental. V – Inocorrência de afronta aos princípios da legalidade, da não-afetação, da moralidade, da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade. VI – Recurso extraordinário conhecido, ao qual se nega provimento.

Em destaque a menção de que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade "se afiguram importantes no contexto" e de que "não há direitos absolutos", mesmo que fundamentais. Esta direção vai de encontro àqueles que advogam a prevalência dos princípios da legalidade (tipicidade fechada) e da segurança jurídica, sobre outros da mesma estatura.

Se os direitos fundamentais não são absolutos, também, não os são os princípios constitucionais.

3 Outras considerações

Porquê são importantes os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade? Pelo simples fato de que são os princípios que norteiam e dão contorno aos demais princípios constitucionais, não sendo razoável que um princípio não seja razoável e nem proporcional. E, como teremos oportunidade de verificar, são os princípios que melhor expõem as incongruências do planejamento fiscal.

Em primeiro lugar são princípios que servem para dirimir conflitos entre outros princípios constitucionais. São uma ponte que permite ponderar princípios em contradição.

Lecionando sobre os métodos de interpretação, Torres (2006, p.166) comenta sobre o princípio da ponderação, comumente associado por diversos autores aos da proporcionalidade e da razoabilidade, ou sendo um aspecto destes:

O pluralismo metodológico, com a interação entre Direito Tributário e Civil e com as restrições à ilicitude da elisão, procura alcançar o equilíbrio entre os princípios constitucionais derivados assim da idéia de justiça que da idéia de segurança jurídica e o plno respeito aos direitos fundamentais.

Inexiste um método que possa ser imposto aprioristicamente. A escolha entre o critério sistemático ou teleológico depende da ponderação dos princípios jurídicos diante do bem a ser protegido em cada caso.

Ainda, Abraham (2007, p. 331):

Com a superação do positivismo normativista pelo pós-positivismo, fundado na reaproximação entre o direto e a ética, da aplicação dos princípios fundamentais como os da razoabilidade, da proporcionalidade e da ponderação, a permitir um controle da adequação da lei aos fatos concretos, esvazia-se a supremacia dos conceitos fechados , categorias jurídicas e princípios da estrita legalidade e tipicidade fechada como única fonte de segurança jurídica, para reformular as bases de interpretação do direito, fortalecendo a aplicação de outros princípios como a capacidade contributiva e a dignidade da pessoa humana, para a realização de valores como a solidariedade, da igualdade e da justiça social. Mas aqui, nos interessa um outro aspecto, qual seja a aplicação destes princípios como fundamento de outros princípios e normas constitucionais e legais. Sem razoabilidade e proporcionalidade não há legalidade e nem segurança jurídica.

Interessa-nos, sim, se os atos ou negócios jurídicos celebrados pelo contribuinte sob a proteção de certos princípios e normas constitucionais e legais estão também revestidos de razoabilidade e proporcionalidade. Tais princípios permeiam e revestem toda a estrutura jurídica constitucional, não sendo, portanto, descabido afirmar que estejam presentes na operacionalidade dos outros princípios constitucionais.

Essa abordagem foi percebida an passant por Abraham (2007, p. 332), sem uma análise mais exaustiva dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade:

Entendemos que o mesmo raciocínio seria usado para evitar possível arbitrariedade do contribuinte em empregar meios artificiais para economizar impostos, já que a razoabilidade deve estar não apenas na forma de se interpretar a lei, mas também no padrão de conduta do contribuinte.

Sendo mais incisivo (p. 345): "Patente no caso concreto que não há razoabilidade em se constituir uma empresa sem propósito negocial, com o único fito de elidir a tributação".

E também Torres (2006, p. 130), sobre o pluralismo metodológico:

Parte da consideração de que o contribuinte tem ampla liberdade para planejar os seus negócios na busca do menor imposto, desde que se mantenha nos limites da possibilidade expressiva da lei, ou seja, que não cometa abuso de direito. Não pode ultrapassar os limites da razoabilidade, aproveitando-se da zona cinzenta e da indeterminação dos conceitos e ofendendo valores como os da justiça e da segurança jurídica e princípios como [...]

Em sentido paralelo ALEXY, Robert, apud, Torres (2006, p.53):

Ao lado da ponderação de princípios como método de superação de antinomias pode-se falar em um princípio da ponderação, que atua na legitimação do ordenamento jurídico, na criação do direito e na interpretação.

É importante frisar que estamos a tratar de princípios constitucionais e que, por isso, não têm relevância neste momento as discussões sobre se as normas do direito civil são aplicáveis ou não ao direito tributário. Também é de relevância "secundária" se o art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n° 4.657/42) é aplicável ao direito tributário.

Art. 5. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Mais importante do que repetir a lei é saber se o momento histórico, de acordo com as orientações dos princípios e normas constitucionais, permite uma interpretação mais aberta e não fechada, isto porque esta lei foi publicada em 1942 e somente agora se levanta a possibilidade efetiva de uma interpretação mais pluralista dos seus dispositivos legais. Trata-se de um viés cultural, ou seja, as interpretações jurídicas sofrendo a influência da cultura e porque não dizer da ideologia prevalecente.

As normas do direito civil tanto quanto as do direito tributário devem se submeter ao crivo das normas e dos princípios constitucionais, por questões hierárquicas.

Abordando o assunto, Torres (2006, p.177) comenta: "Integram-se, a interpretação da Constituição e a das leis ordinárias à consideração de que estas têm a sua compreensão subordinada aos princípios inscritos naquela".

No entanto, não nos deixa de causar estranheza o fato de autores tradicionalistas (formalistas), que advogam o primado das formas do direito civil sobre o tributário, rejeitarem os institutos daquele direito que permitem questionar o planejamento tributário, como é o caso do abuso de direito, previsto no artigo 187 do Código Civil de 2002.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Da mesma forma, nos parece estranho que estes autores em seus livros textos admitam o método teleológico (finalístico) e sistemático na interpretação do direito tributário e recusem à sua aplicação na análise do planejamento tributário.

Carvalho (2009, p. 310) comentando sobre a norma geral antielisiva, prevista na LC 104/01, adverte: "Há que se cuidar, todavia, para não estender demasiadamente a aplicação do novo preceito, chegando a ponto de julgar dissimulado o negócio jurídico realizado em decorrência de planejamento fiscal".

No mesmo sentido Machado ( 2009, p. 132):

Dir-se-á que a norma geral antielisão constitui simplesmente uma diretriz hermenêutica. Apenas aponta um caminho para o intérprete, que deve dar maior importância à realidade econômica do que à forma jurídica. Essa norma simplesmente deixaria expressamente autorizada a denominada interpretação econômica, que já foi objeto de profundas divergências na doutrina dos tributaristas, no Brasil como em outros países.

Trocar o critério jurídico da definição legal das hipóteses de incidência tributária, pelo critério econômico da identificação da capacidade contributiva, seria inaceitável troca de segurança, propiciada pelo princípio da legalidade, pela insegurança que abre as portas para o arbítrio.

Em que pese os equívocos do autor quanto à questão da legalidade e da interpretação puramente econômica é de se ver que o mesmo não aceita a aplicação do método sistemático juntamente com o finalístico para o planejamento tributário.

Os tradicionalistas não admitem a interpretação sistemática e finalística do direito, muito embora elas se encontrem mencionadas em muitas de suas obras, porque se baseiam na tipicidade fechada e na prevalência das formas do direito civil sobre o tributário com base no artigo 109 e 110 do C.T.N.

Ou melhor, admitem a interpretação sistemática somente para afirmar a primazia do direito civil sobre o tributário e conseqüentemente justificar a licitude do planejamento fiscal, sem, contudo, tirar do próprio método outras conseqüências cabíveis, já mencionadas por tantos autores.

Segundo Torres (2006, 142):

A interpretação lógico-sistemática do Direito Tributário, além da incongruência de se aplicar apenas aos conceitos tributários constitucionalizados, está em franco declínio na consideração da doutrina jurídica, por excluir a interpretação teleológica. E juntamente com ela, os seus corolários inevitáveis: o primado do direito privado [...] a licitude da elisão e a exclusividade da legislação como fonte do Direito Tributário.

E mais adiante (p. 153): "A interpretação do Direito Tributário se subordina ao pluralismo metodológico. Inexiste a prevalência de um único método".

Mas, estamos realçando, mais uma vez, o fato de que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade levam, indubitavelmente, a adoção dos métodos de interpretação sistêmica e finalística.

Nesse sentido Abraham (2007, p.319): "O princípio da proporcionalidade permitirá um controle finalístico da aplicação da lei tributária pela Administração, ciente ela de que sua conduta, assim vinculada, estará sujeita a reexame judicial".

OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E REGRAS INGRINGIDOS PELA LEI

1) do não-confisco, 150, inciso IV, da CF/88;

2) do direito de propriedade, artigo 5º, inciso XXII;

3) da capacidade contributiva e da progressividade, artigo 145, § 1º e 153, § 2º, inciso I, da CF/88;

4) da isonomia, por dar tratamentos diferenciados e discriminatórios a contribuintes em situações idênticas, artigo 5º, caput, da CF/88; e por dar tratamento idêntico (mesma alíquota) a contribuintes que se encontram em situações diferenciadas (rendimentos diferentes);

5) da razoabildade e da proporcionalidade, implícitos à Carta Magna;

6) da solidariedade, artigo 3º, inciso I, da CF/88

7) da regra de que o acessório segue o principal.

Evidentemente, alguns destes princípios só são descumpridos quando ocorrem as situações particulares e espcíficas que mencionamos, como é o caso do não confisco e do direito de propriedade. Outros são afrontados pelo próprio dispositivo legal, pelo regramento legal posto, como é o caso da capacidade contributiva, da isonomia, da razoabilidade e proporcionalidade e da regra de que o acessório segue o principal.

A RESPONSABILIDADE DA OAB

Acredito que a OAB não pode se furtar da responsabilidade moral de agir em prol da justiça, em defesa dos princípios constitucionais, dos cidadãos, dos hipossuficientes, dos idosos e do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Carta Magna (art. 1º, inciso III) e no Estatuto do Idoso, sob pena de cair em descrédito junto à sociedade.

Art. 1º da CF/88:

¨A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a diginidade da pessoa humana¨.

Art. 230 da CF/88:

¨A família, asociedade e o Esatdo têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garanantndo-lhes o direitoà vida¨.

Art. 10 (Estatuto do Idoso)

¨É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis:

§ 3º É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor¨.

O artigo 103, inciso VII, da Constituição Federal do Brasil reza:

Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e a ação declaratória de constitucionalidade:

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

PROPOSTA

Naõ poderia encerrar este trabalho sem apresentar propostas que viessem, de fato e de direito, corrigir estas distorções, que afetam milhares de brasileiros, principalmente os mais humildes, que aplicam seus parcos recursos financeiros, acumulados ao longo de uma vida de labuta e sacrifícios e que tem o direito constitucional a uma vida mais digna, quando alcançam a velhice (Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana).

Então, seguem as propostas:

1) estabelecer que o imposto de renda das aplicações financeiras das pessoas físicas será considerado antecipação do devido, ao invés de ser um imposto de tributação exclusiva.

Comentários: com esta simples medida serão restabelecidos, de uma só vez, os princípios do não-confisco, da isonomia, da capacidade contributiva, da progressividade e da razoabilidade e proporcionalidade, princípios estes que fundamentam a legislação do imposto de renda e que, se descumpridos, o referido imposto, tal como foi concebido, perde a sua razão de ser.

Esta medida, fará com que o imposto de renda das pessoas físicas retorne às suas bases originais, como fora no passado.

2) estabelecer que não haverá incidência do imposto de renda, retido na fonte, sempre que a taxa de inflação mais a taxa de adiminstração dos bancos se igualar ou ultrapassar os rendimentos nominais semestrais, cujas incidências ocorrem nos meses de maio e novembro de cada ano (vulgarmente conhecido como ¨come cotas¨).

3) estabelecer uma alíquota única de retenção do imposto de renda na fonte igual a 10% (dez) por cento, a título de antecipação, pois não é justo e nem razoável (princípio da razoabilidade) que as alíquotas reais cheguem a representar até 73,12% do rendimento real, para, depois serem restituídos, colocando o contribuinte em uma situação financeira vexaminosa no decorrer do ano.

Esta alíquota única se torna bastante razoável tendo em vista que se a taxa de inflação representar 50% (cinquenta por cento) da taxa nominal a taxa real será de 20% (vinte por cento). E se a taxa de inflação corresponder a 2/3 (dois terços) da taxa de remuneração nominal a taxa real será de 30% (trinta por cento), muito próxima a alíquota máxima do imposto de renda (27,5%).

4) no final de cada ano os bancos fornecerão aos contribuintes um demonstrativo das aplicações financeiras, onde deverão constar a correção/atualização monetária e os rendimentos reais auferidos.

5) a correção monetária das aplicações financeiras será considerada rendimento não tributável, na declaração anual de ajuste.

CONCLUSÃO E RESUMO

Ao longo desta pequena contribuição apresentei argumentos que demonstram que a legislação do imposto de renda das pessoas físicas, relativa aos rendimentos das aplicações financeiras, fere diversos princípios constitucionais, mormente o do não-confisco, do direito de propriedae, da isonomia, da capacidade contributiva, da progressividade, da razoabilidade e proporcionalidade, além da regra de que o acessório segue o principal. E em alguns casos o princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.

Também, ressaltei o fato de que a Ordem dos Advogados do Brasil, através de seu Conselho Federal, tem amparo constitucional para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade, junto ao Supremo Tribunal Federal.

Além disto, possui os requisitos necessários e o dever moral de defender o Estado Democrático de Direito, em sua amplitude, em benefício de uma sociedade livre, justa e solidária (princípio da solidariedade, previsto no artigo 3º, inciso I, da CF/88), visando a proteção da própria sociedade, dos hipossuficientes e dos idosos.

Em vista do exposto, propus mudança da legislação do imposto de renda que trata da tributação das aplicações financeiras das pessoas físicas.

Os comentários expostos servem de norte para a análise de outros tipos assemelhados de aplicações financeiras, submetidas às mesmas regras, podendo ser aplicado a analogia e da equidade, com fundamento no artigo 108, do CTN, ou a interpretação extensiva, no que couber, e no artigo 4º da Lei de Introdução (D.L 4.657/42), através do diálogo das fontes, conforme orientação de Flávio Tartuce.

Rio de Janeiro 05 de julho de 2014

Manuel Elisio Frota Neto